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網貸之家訊 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于年月日聯合印發《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(簡稱以下《非法放貸意見》),明確了非法放貸”認定標準,其中對于實際年利率超過%的非法放貸行為訂立了細致的量刑規定。何為非法放貸?根據《非法放貸意見》,違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營范圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰。在定罪量刑時,《非法放貸意見》明確以單次實際年利率超過%的非法放貸為基準,并且從非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸數量以及所造成的危害后果等幾個方面,規定了情節嚴重”和情節特別嚴重”的具體標準,避免理解認識差異導致執法尺度不一!斗欠ǚ刨J意見》將波及哪些放貸主體?實際年利率超過%如何認定?于PP網貸機構及其關聯業務影響幾何?會否涉及刑事責任?新規之下,PP合法合規經營有哪些注意事項?……就前述這些問題,網貸之家采訪了三位業內資深律師就《非法放貸意見》開展專業解讀,他們分別為中倫律師事務所合伙人劉新宇、北京金誠同達(上海)律師事務所合伙人彭凱以及廣強律所合伙人暨非法集資犯罪辯護與研究中心主任曾杰。非法經營罪”觸手可及?這些放貸主體恐受波及彭凱律師向網貸之家指出,《非法放貸意見》第一條非法放貸”涉及非法經營罪包括如下幾個要件:違反國家規定;未經監管部門批準或超越經營范圍(注意,連接語為或”,擇一即可);經常性地向社會不特定對象發放貸款,指年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金次以上;擾亂金融市場秩序;情節嚴重影響涉案主體認定的,主要是和兩項。其中,未經監管部門批準”和超越經營范圍”其實是相通的,放貸資質是強準入的,監管部門的批準”既指向業務資質”本身,也指向業務形態”和展業區域”等,小額貸款公司就是典型。對此,劉新宇律師也提出,持牌小貸公司雖然經監管部門批準可以發放貸款,但在其未拿到網絡小貸牌照的情況下,向異地客戶發放貸款的,也屬于《非法放貸意見》所規制的非法放貸行為。劉新宇律師進一步闡述,《非法放貸意見》影響的對象并不能籠統地以其是否持牌來作劃分,而更需要去考察某一特定主體實質上所開展的業務是否會被納入非法放貸”的范圍。例如,非持牌貸款超市如果僅從事導流業務,由其合作方銀行業金融機構等向引流過來的客戶發放貸款的,則不應被認定為非法放貸”。在曾杰律師看來,《非法放貸意見》影響波及面非常廣,意見第一條對職業放貸行為進行了刑法意義上的定性。違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營范圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰。”該條將此前最高院的非罪定性廢除,確定非法職業性放貸,涉嫌的罪名就是非法經營罪。意見第二條則詳細規定了數額標準,比如確定%的年化利率定罪標準,個人放貸萬的數額標準等等。這個可以稱作刑法意義上的高利貸標準”。該兩條可以總結為職業放貸”+高利貸”=非法經營罪”。在《非法放貸意見》出臺的背景下,彭凱律師認為以下幾種機構最受影響(不完全列舉):還在超級放貸人業務的PP;還在超級放貸人業務的現金貸馬甲包(主體為個人或企業);實際做全國業務的非互聯網小貸公司;掛靠或借助小貸公司(包括互聯網小貸)開展貸款業務的機構或個人(業務模式既包括委托貸款”,也包括預先債轉模式”,除非地方省級金融監管部門允許該等業務存在且予以了批復準許);明知合作機構非法放貸而合作的助貸機構、貸超(共犯);名為XX實為借貸的無放貸資質機構。在彭凱律師看來,《非法放貸意見》在落地執行中會否將發放貸款”條款釋義做擴張認定,變相從事放貸業務”如果適用于該認定(注意,刑事案件中的認定標準都會大大嚴格于行政監管認定),那么非法經營罪”都是觸手可及。PP是否有可能被認定為非法放貸?網貸之家:《非法放貸意見》于PP網貸機構影響幾何?會否擔刑事責任?彭凱律師:PP的監管規范至少在監管文件層面是成熟完備”的,比如+”和一系列的中央到地方的整治文件和通知。官方定位是信息中介”適用備案”而不是信用中介”所要求批準”;诖,個人觀點是原則上PP不應納入適用《非法放貸意見》,但對部分PP機構的業務模式做實質認定,可能將適用《非法放貸意見》,例如前面所說的超級放貸人”模式,該模式下超級放貸人”系由PP掌控和安排,穿透看是高度混同”的。PP機構更多要關注的是實際控制人層面是否有現金貸之類的業務布局,業務風險的傳導(尤其是關聯方業務涉刑)也會是毀滅性”的。有問題提及PP平臺的投資人”似乎也很容易滿足年內次以上的標準,進而表達了擔憂,個人認為:個人出借人是用戶,出借行為不當然地與經營行為劃等號;僅從出借人用戶角度,不太可能出借利率超過%(注意,平臺服務費之類的收取主體不是出借人用戶,出借人用戶與平臺不存在混同”問題,應當與超級放貸人有所區分)。所以,個人認為出借人用戶的出借行為還是民間借貸范疇的。劉新宇律師:個人認為以下三點將影響PP是否有可能被認定為非法放貸。一是從資質層面來說,PP本身不具備放貸資質,備案更是遙遙無期,而最近部分地區圍剿”PP的舉措似乎也暗示著PP被接納為金融行業正規軍”的未來更加渺茫。但從業務層面來說,PP定位為信息中介”,僅提供借款撮合服務,基于此,合規的點對點PP業務被直接認定為非法放貸”還是比較困難?墒窃赑P業務實踐中,也不乏超級放款人、以自有資金違規發放貸款、資金池(先吸收資金,再對外放款)等違規情形,如果PP機構存在上述違規情形,即有可能被視作《非法放貸意見》規制的非法放貸行為。二是《非法放貸意見》首次提出以%的實際年利率作為量刑中認定情節嚴重的標準之一。值得注意的是,這里提到一個實際年利率”的概念,在計算實際年利率時,非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額均應計入。但應按照IRR還是APR的標準來計算?《非法放貸意見》中沒有給出明確的答案,還有待各部門及司法實踐的進一步明確。三是暴力催收將入刑!斗欠ǚ刨J意見》明確將糾集、指使、雇傭他人采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務”作為非法經營罪的從重處罰情節。這一點的提出進一步打擊了暴力催收行為,但對于PP從業者來說,如何合法合規且有效地向老賴催收也成為了迫切需要考慮的問題。本次《非法放貸意見》主要規制的還是非法放貸行為,即無資質的主體從事放貸業務以及由此引發的相關問題。而理論上,PP定位應當是信息中介。因為,對于合規經營的PP機構而言,為了避免其業務被監管認定為屬于《非法放貸意見》中規制的非法放貸行為,在遭遇地方監管執法時,應當盡可能爭取監管部門對其信息中介業務模式的理解,可以通過提交相關業務介紹、協議文本、資金賬戶體系等材料,向監管部門解釋自身僅是在出借人與借款人之間提供借貸撮合業務,并未直接向借款人發放貸款”。自身不接觸出借人資金,并未實施向出借人吸收資金后再對外放貸的行為。PP合法合規經營,注意這些事項網貸之家:新規之下,針對PP合法經營,有哪些注意事項?曾杰律師:首先PP要嚴格加強出借人資格的審查,防止職業放貸人出現,PP僅僅提供的一種閑置資金理財服務,而不是提供職業的放貸渠道;其次,對于年化利率的控制,一定要在%以下,但是這個利率標準的控制,此前已經有不少監管文件作出規定,因此受影響應該不會太大。彭凱律師:我們聊這個問題的前提還是PP并非放貸機構,原則上不納入適用《非法放貸意見》”,在此前提下:第一,PP機構在當下面臨的,更多還是三降”和出清”,如果還有監管試點的話,在按照后續方案努力爭取試點,不要再自以為是地去創新”,避免有些業務模式被認定是變相放貸”;第二,關聯機構的現金貸、助貸貸超業務等,也要盡力去避開變相放貸”認定;第三,持牌的關聯機構開展業務,則需要嚴格按照《非法放貸意見》自查,無外乎有無超范圍經營無資質展業”利率問題(IRR和考慮躉交、期繳的各類非息費用)”催收問題”個人信息保護問題”等等?偟膩碚f,號文以后,行業是清洗、分層,《非法放貸意見》一出,則是真正地開始折疊”和陰陽兩見”,前者的鴻溝是違規與否”,后者則是入刑與否”,套路貸相關刑事罪名、個人信息保護相關罪名、非法經營罪名,高鑄僥幸者、越法者們的牢籠。劉新宇律師:《非法放貸意見》對于放貸主體、放貸行為、利率、暴力催收等問題均進行了規制,從這些角度出發,建議PP機構在業務運營中,應當盡可能做到:業務定位上,嚴守信息中介屬性,協議文本中應當明確約定自身僅提供借貸撮合等服務,并非貸款發放主體,避免以自有資金或者關聯方資金向借款人發放貸款。對外宣傳上,應當排查是否存在引人誤解自身從事放貸業務的相關字眼。資金賬戶上,出借資金應當從出借人賬戶直接發放至借款人賬戶,PP機構應當避免觸碰出借資金,避免被認定為先吸收資金,再對外發放貸款。利率上,嚴守法定利率紅線,對于以利率、各種費用形式向借款人收取的綜合資金成本,總計不得超過%。催收上,對于自身催收團隊,要加強管理,明確要求不得采用暴力、侮辱等方式開展催收工作。對于合作外包催收機構,也要加強管控,通過協議約定涉嫌暴力催收時責任承擔、定期抽樣檢查催收記錄等方式,要求合作催收機構不得暴力催收。官方回應:意見旨在精準打擊黑惡勢力放貸,正常民間借貸仍受保護值得注意的是,年月監管下發的《關于規范整頓現金貸”業務的通知》即號文,就已強調未依法取得經營放貸業務資質,任何組織和個人不得經營放貸業務。對于未經批準經營放貸業務的組織或個人,在銀監會(現銀保監會)指導下,各地依法予以嚴厲打擊和取締。與此同時,監管部門暫停了網絡小貸牌照批設,至今尚未重新開閘。不過,《非法放貸意見》出臺之前,無證放貸、甚至職業放高利貸一般劃入違規放貸的無罪范疇,即現行《刑法》并未將其定為犯罪,司法機關僅從民事審判角度劃定了%和%兩條利率紅線、三個保護區,故而我們看到法院審理此類案件的立案案由主要以民間借貸糾紛為主。隨著《非法放貸意見》的出臺,不排除未來民間借貸領域或將頻現以涉嫌非法經營罪而立案審理的刑事案件。由此,市場開始擔憂普遍存在的民間借貸會否因無證、高息等非法放貸特征直接被認定構成非法經營罪。對此,最高法院副院長、全國掃黑辦副主任姜偉在日前召開的新聞發布會上回應稱,非法放貸與民間借貸是兩種性質截然不同的行為,《非法放貸意見》的出臺不會影響正常民間借貸活動。民間借貸是平等民事主體之間的經濟互助行為,服務社會融資需求,對于促進經濟發展起到有益作用,正常的民間借貸行為受到法律保護;而非法放貸行為已經脫離了民間借貸所具有的個體的、偶然的、互助式的存在模式,具備了借款對象不特定性、出借行為反復性和借款目的營利性特征,在客觀上已經成為了一種非法金融業務活動,對國家金融安全和社會穩定都造成嚴重危害,必須依法懲處。”姜偉表示!斗欠ǚ刨J意見》在年月日制定完成,月日起施行。這份文件由最高法院、最高檢察院、司法部、公安部聯合制定,形式上不能稱為司法解釋,但內容有司法解釋之實,重要性不亞于司法解釋。財新等媒體報道顯示,在該文件公布前,已有地方公安機關在掃黑除惡中將高利貸、套路貸行為定性為刑事犯罪!斗欠ǚ刨J意見》明確規定對黑惡勢力從事非法放貸活動應當從嚴懲處,切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定,有效防范因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動。由此可見,出臺針對非法放貸的司法指導性文件,是當下掃黑除惡專項斗爭開展兩年后升級為精準打擊的表現。

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